28 juin 2017

Actualités juridiques

Contravention de négligence caractérisée dans la protection de son accès au Net : comment l'éviter?

25 sept 2012 à 00h36 par Christophe Landat
 

J'ai eu énormément de réactions à l'article que j'ai écrit sur le VPN comme moyen d'éviter la mise en cause de sa reponsabilité pénale en cas de poursuites initiée par l'Hadopi. Beaucoup d'entre vous soulignent - à juste titre - que le VPN sécurise le surf mais pas l'accès au net. Dont acte, je n'ai jamais dit le contraire. Mais oui, je maintiens que le recours à ce système peut paradoxalement permettre d'éviter l'engagement de sa reponsabilité pénale : lui... et bien d'autres! Alors, neuneu Maître Landat? Pas tout à fait... Explications.
La contravention de l'article R335-5 du code de la propriété intellectuelle ne définit pas techniquement le moyen de sécurisation qui doit être utilisé pour éviter les foudres de la loi.

La conséquence est toute simple, parce que le droit pénal est d'interprétation stricte : on peut tout envisager!

Ce n'est pas moi qui l'affirme mais la Doctrine (article remarquable dans la Semaine Juridique de Mai 2012 : La contravention de négligence caractérisée à la lumière de la mise en œuvre de la procédure de réponse graduée ) : « Si une obligation de sécuriser pèse sur le titulaire d’un accès à Internet, ce dernier peut choisir les moyens mis en œuvre, qui lui semblent les plus adaptés pour y parvenir. »

Je n'invente pas non plus ce propos rapporté également dans l'article susvisé : "En pratique, pour la Commission de protection des droits, le parent qui décide de confisquer l’ordinateur de ses enfants qui téléchargent illégalement, met en œuvre un moyen de sécurisation au sens de la contravention de négligence caractérisée".

On voit bien qu'on est très loin du raisonnement consistant à considérer que c'est la box elle-même qu'il faut sécuriser! Pour bien le comprendre, il faut admettre qu'il ne s'agit pas ici (en tout cas pour l'heure) de tenir un raisonnement juste techniquement, mais un raisonnement juste juridiquement.

J'espère par ce nouvel article, avoir répondu à tous ceux qui ont pris la peine de réagir à mon premier article en relevant ce qui leur semblait être une impossibilité... disons "juridico-technique" (et je les en remercie).

Pour conclure on rappellera cette phrase prêtée à Mireille Imbert-Quaretta, présidente de la Commission de la Protection des Droits, par le Nouvel Obs : "Si une mère met l'ordinateur dans un placard sous clef pour empêcher son fils de télécharger et que cela marche, c'est un moyen de sécurisation. Pas besoin d'installer un logiciel."

CQFD!
 

Commentaires

1. Par comaX, le 29 sept 2012 à 17h21
comaX

C'est tout à fait ce qui manquait à l'article précédent, c'est une bonne initiative que d'avoir précisé où se situait réellement le débat ; et il est bien sur le plan juridique, et non technique.

2. Par Yann, le 29 sept 2012 à 18h31
Yann

Bonjour Maître Landat,

Si je vous résume/reformule, le délit de négligence caractérisé est d'ignorer un problème de sécurité reconnu.

Si l'accès à internet par son enfant - connu pour acte de téléchargement illégal - est un probème de sécurité, celui ci peut etre raisonnablement contré (ceci dit sans garantie, donc au mieux rendu plus difficile) par une mise au placard de l'ordinateur.

Mais le vrai problème de l'accès par un tiers étranger au foyer sera toujours là.
Faudrait vraiment pas avoir de bol me direz vous ?

Mais si la HADOPI frappe en signalant un téléchargement illégal d'un fichier, et que l'enfant n'y est pour rien, vous serez toujours coupable de ne pas avoir sécurisé votre accès internet.

Car personne ne pourra prouver que l'ordinateur était au placard au moment des faits, ou qu'il n'a pas été utilisé un autre ordinateur (/téléphone/tablette) par l'enfant ou par un autre membre du foyer.
Le moyen utilisé (mettre l'ordinateur au placard) était necessaire, mais pas suffisant.

Le délit de négligence caractérisé n'est pas mis en évidence par la négligence, mais il est mis en évidence par le procès verbal des instances de la HADOPI.

S'il y a PV, il y a délit.

Invoquer un moyen de sécurisation ne sera pas suffisant pour votre défense, s'il n'as pas été suffisant pour prévenir la constatation du délit.

Tout comme une infraction au code de la route, observé par un agent assermenté, ne pourra pas ếtre contesté. Et invoquer le fait que vous avez arrété de boire avant de conduire n'est pas suffisant pour prouver que vous avez arrété de franchir les feux rouges.

« Si une obligation de sécuriser pèse sur le titulaire d’un accès à Internet, ce dernier peut choisir les moyens mis en œuvre, qui lui semblent les plus adaptés pour y parvenir. »
Oui, il est libre de choisir la méthode, tant que le résultat est là.
Toutes les entreprises donnant accès à internet à leurs employés n'utilisent pas les mêmes méthodes, et peu importe, tant que le résultat est là.
Pour les particuliers c'est la même chose (l'expertise et les moyens en moins), vous pouvez choisir la méthode que vous voulez, mais le resultat doit être là.

Mais quand vous avez été flashé par la HADOPI c'est que le résultat n'y était pas.

En bref, on en reviens à votre article précédent, qui me semblait plus pertinent que celui ci.

Le meilleur moyen de se protéger contre HADOPI, c'est de ne pas avoir affaire à la HADOPI.
On ne peux pas s'en protéger juridiquement. (s'il vous plait, faites nous un billet sur la façon de se défendre une fois qu'on est devant le conseil de l'HADOPI ou devant un courrier de l'HADOPI).
Il faut donc s'en protéger techniquement. (à défault de pouvoir se protéger techniquement des pirates du Wifi ou des enfants)
Et j'ai indiqué en commentaire de votre billet précédent le moyen pour y arriver.

1) Ne pas se faire flasher par la HADOPI alors que vous téléchargez en P2P des fichiers soumis au droit d'auteur n'est pas la preuve que vous avez mis en place un moyen de sécurisation.

2) Que personne ne télécharge dans le foyer ne protège pas l'abonné de la constatation d'un téléchargement illégal.

3) Se faire flasher par la HADOPI n'est pas la preuve que l'abonné a commis une infraction au droit d'auteur.

4) Se faire flasher par la HADOPI est un indice que vous n'avez pas mis en place Tous les moyens de securisation.

5) Le législateur s'est arrangé pour ne pas avoir à prouver que l'infraction au droit d'auteur était fait par l'abonné, en inventant de délit de négligence de la sécurisation.

6) Il n'est pas possible de contester le PV de l'HADOPI.

7) Tous ce que vous direz à la HADOPI pourra être retenu contre vous.

CQFD !

3. Par Maître Christophe Landat, le 30 sept 2012 à 10h23
Maître Christophe Landat

Bonjour Yann et encore merci de prendre du temps pour participer au débat, j'apprécie beaucoup (et regrette aussi que vous ne soyez pas imité par plus de monde, mais bon...).

Il manque un élément clé à votre raisonnement qui du coup le rend faux juridiquement : c'est l'article 121-3 du code pénal et le principe selon lequel "il n'y a pas de crime ou de délit sans intention de le commettre". Si la plupart des contraventions relèvent en effet du simple régime de la constatation pour entraîner votre condamnation, certaines, à laquelle appartient celle dont nous débattons, relèvent du régime susvisé. La constatation d'un délit suppose la plupart du temps (je laisse de côté les exceptions) la réunion de deux éléments : ce que l'on appelle l'élément matériel de l'infraction (je suis en possession d'un sac volé) et l'élément intentionnel de l'infraction (j'ai volontairement opéré une soustraction frauduleuse de ce sac). A défaut pour le Parquet d'apporter la démonstration de la réunion de ces deux éléments, le Tribunal ne peut pas rentrer en voie de condamnation.

Tel est bien le cas ici. Non, ce n'est pas le résultat qui doit être ici considéré, mais les diligences qui ont été mises en oeuvre par l'internaute pour sécuriser son accès. Et la preuve en matière pénale est libre, il pourra donc prouver par tous moyens, y compris par de simples attestations de tiers.

Quant à la première des réactions à avoir suite à un avertissement de l'Hadopi, elle consiste peut être à user de son droit d'information mais également à la mettre en demeure d'avoir à lui communiquer tous les moyens techniques vous permettant un accès sûr à 100% au web. Et même demande auprès de votre FAI.

On ne peut d'ailleurs que relever qu'on attend de l'Hadopi depuis plusieurs années des précisions sur ces moyens de sécurisation...

La réponse - qui ne viendra peut être d'ailleurs pas - ne manquera pas d'être, puisque c'est la seule, qu'une sécurisation à 100% est tout simplement impossible.

Enfin vous vous trompez encore (heureusement pour nous...) quand vous dites "s'il y a PV il y a délit" : l'article 430 du code de procédure pénale prévoyant en effet que les procès-verbaux et les rapports constatant les délits ne valent qu'à titre de simples renseignements...

Alors croyez-moi Yann, Dieu sait qu'il y a juridiquement du grain à moudre avec cette legislation Ô combien imparfaite et fragile. Si d'aventure les poursuites devaient se multiplier, les QPC, nullités de procédure et autres décisions de relaxe trouveraient un terrain particulièrement fertile en la matière.

Mais ce n'est évidemment que mon avis...

4. Par Emmanuel, le 04 oct 2012 à 21h26
Emmanuel

Pour ajouter de l'eau au moulin : le premier internaute condamné à une amende sur ce grief avait fait appel à une société informatique pour nettoyer son ordinateur (il n'y connaissait rien) facture à l'appui. ça ne l'a pas empêché de se faire condamner après un nouveau flashage. Sur le strict plan théorique je suis de votre avis cette infraction ne tient pas debout mais ça n'empêche pas les tribunaux de s'en servir (en tout cas les premiers échelons des juridictions).

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